Korona ailesinden Covid-19, hayatımıza girip coğrafya, ırk, din, dil, cinsiyetten bağımsız herkesi gafil avladı. Ölüm kalım gerçeği tarifsiz acılar yaşatıyor. Pandemiyle ilişkili birincil öncelikli disiplin, sağlık; böyle olunca farklı disiplinlerle derin ilişkisini kaçırabiliyoruz. “Cana geleceğine mala gelsin” kültürüyle yetişmiş olsak da Covid-19’un vurduğu yerler acıtıyor, daha da acıtacak. Kaldı ki, nereye ne kadar vuracağını da kestiremiyoruz. Son olarak hafta sonu 31 şehirde ilan edilen sokağa çıkma yasağı bu durumun yeni bir boyutu oldu. Hukuk ile Covid-19 ilişkisi öylesine çetrefilli ki, anlaşılan yaşayarak göreceğiz.
Mücbir sebep var mı yok mu? Elimizdeki sözleşmeler çöp mü değil mi? İşveren “Harç bitti yapı paydos!” diyebilir mi? Sağlıkçılar ne tür haklara sahip? Örneğin; uzman olmayan bir doktor hastaya bakmak zorunda mı? Devlet “öngöremedim” diyebilir mi? Bu bir savaş mı değil mi? Covid-19 pozitif çıktığınız bilgisi paylaşılabilir mi? Kişisel verilerimiz, test bilgilerimiz kimlerin elinde, nerede depolanıyor?
Gelecek yıllarda tekrarlanacağını düşünecek olursak, bu işe Covid-19 ve Hukuk ilişkisi gibi bakmak yerine Pandemi hatta “mücbir”, yani zorlayıcı bir durum ile hukukun ilişkisi desek daha yerinde olacak…Yanıt vermekte güçlük çektiğim ve merak ettiğim konuları birkaç ana temaya ayırdım ve Avukat Burçak Ünsal’dan yardım rica ettim. New York ve İstanbul Barolarına kayıtlı olan Ünsal, hukuk temel eğitiminin yanı sıra bilim/teknoloji üzerine aldığı akademik eğitimler üzerinden sorunu, disiplinler arası değerlendirmeme yardımcı oldu, paylaşmak istiyorum;
Gafil mi avlandık?
Covid-19 hukuku gafil avladı diyebilir miyiz? Zaten yaralı hukukumuz, kendi derdine ve normal yaşam koşullarımıza derman olamazken, pandemi karşısında ne yapacağını biliyor mu? Ne yazık ki, hayır. Görerek deneyimleyerek, eski bilgilerin yeni koşullara evrilmesiyle sorulara yanıt bulmaya çalışıyor. Tabii ki bir gün sular durulacak ama o zamana kadar pek çok kişinin canı yanacak.
Mücbir sebep var mı, yok mu?
Her şeyden önce yasalarımızda mücbir sebep tanımı yok. Bundan kısa bir süre önce bir kira sözleşmesine atfen mücbir sebep ilk kez somut olarak geçti. Ancak bu bilgiye sığınarak kendi kira sözleşmelerinizde ya da ticari sözleşmelerinizde gelişi güzel yazdığınız, içinde mücbir sebep geçen cümlelerin sizi koruyacağına fazla güvenmeyin.
İfa imkansızlığı
Mücbir (zorlayıcı) sebep, bugüne kadar “ifa imkansızlığı” olarak kısmen ifade edilmiş oldu. İfa imkansızlığı da doğrudan, dolaylı, geçici, kalıcı kriterleriyle değerlendiriliyor. İfa İmkansızlığının dar yorumlandığını baştan kabul edip anlamalıyız. İfa imkansızlığı adı üzerinde imkân tanımamak üzere geliştirilmiş; kendisinin sebebiyet vermemesi, kendisi dışında olması, kaçınmak için her şeyi yapmış olmak, kendi kusuru bulunmamak, fark ettiğinde ya da öğrendiğinde koşarak karşı tarafa haber vermek zorunluluklarını getiriyor. Bu cümlelerin başına Covid-19 yerleştirirseniz daha anlaşılır olacak. Ama durun, çünkü hepsini ispatlamanız gerek. Ömür törpüsü.
Salgın değil, pandemi
Salgın, sıklıkla yanlış söylenen bir terim. Yaşadığımız tam olarak bir salgın değil, epidemi değil, onların ötesinde bir pandemi; yani daha önce bilinmeyen bir hastalığın kıtaları etkisine alacak şekilde yayılmaya devam etmesi. Dünya Sağlık Örgütü 11 Mart’ta ilan etti: bunun adı “Pandemi”dir. Uluslarüstü kurumlar pandemi deyince ulusal hukukta da pandemi sayılır mı? Yanıt; hayır. Hiçbir ülkenin hukuku bakımından mücbir sebep sayılmaz. Peki, elimiz kolumuz bağlı mı? Yanıt; büyük ölçüde evet.
Burada püf nokta şu; her bireyin, her kurumun, her sektör ve iş kolunun durumu özel olarak ayrı ayrı incelenir. Genel geçer bir karar hiçbir durumu karşılamaz.
“Özel durum” var mı?
“Geçici” ifa imkansızlığı yaşayan bazı sektörler hükümet tarafından açıklandı. Tam listeyi resmi kaynaklardan kontrol edin, fikir vermesi açısından restaurant, sinema, organizasyon, etkinlik, gazetecilik, perakende gibi…
“Geçici” ne demek?
Geçici ifa imkansızlığı konusu hukuk insanları arasında tartışmalı daha şimdiden. Cumhurbaşkanlığı açıklamasında “mücbir” kelimesi ilk kez telaffuz edilmiş ve bazı durumlar ve hedef kitlelerin zorluk/imkansızlığı kabul görmüş gibi dursa da fiilen nasıl olacağını yaşayarak göreceğiz. Geçici ifa imkansızlığı şu anda bir koruma getirse de siz siz olun adımlarınızı “dokunulmazlık” zırhınız varmış gibi atmayın.
Neden “mücbir” olmuyor?
Kalıcı ve mutlak kalıcı ifa imkansızlığı ilan edilir edilmez elimizdeki yarım akıllı ya da tam kapasiteli sözleşmeleri yırtıp atacağız. Hadi sizin birine ediminiz ortadan kalktı, onun size edimi de kalkacak. Karşınızdakinin başkalarına başkalarının diğerlerine edimi buharlaşınca bizi düpedüz bir kaos bekliyor.
Süreye dikkat
Geçici ifa konusu daha ne kadar sürecek belli değil. Devlet bu konuda resmi ya da sınırları belli cümleler kurmuş değil. Örneğin hava ulaşımını domine eden şirket var. Uçuşlar yasaklandı, bunların durumunda yalnızca yolcu ve hava şirketi ilişkisi yok ki. Havayolu şirketine iş yapan deyim yerindeyse tonla tedarikçi ve onların çalıştırdığı binlerce kişi. Sizin biletiniz yandı, onların gelirleri dondu, devlet yasakladı, uçuşlar kalktı… zincir. Kim kimden davacı olabilir?
Kiracı konuları
Kiranızı ödemeyen, ödeyemeyen kiracıya ne yapacaksınız? İçişleri Bakanlığı açıklaması 3 ay. Bir de öngörülemez süre kavramı çıkacak karşımıza. Yetmez, tahammül sınırlarını aşarsa yaklaşımı. Münferit durumlar çok can yakacak. Bu arada bilginiz dahilinde olduğunu düşünsem de tekrarlamak gerek, 3 ay işyeri kirası ödememek haklı fesih sayılmayacak. Ancak kanun kiraları ödememek hakkıdır demiyor. Bireylerin konusu daha sıkıntılı. Kiralayan kiranın tamamını talep etme hakkına sahip. Kiracı neden ödemediğini ispata mahkûm.
İşçi çıkarma konusu
Türkiye’de birçok nedenle oturmamış istismara açık konuların başında geliyor işçi ile işveren arasındaki ilişki… Devlet kısa çalışma ödeneği – SGK primleri – erteleme – telafi çalışmaları – işyeri kiraları ödemelerinde hukuki düzenlemeler yaparak ufak tefek imkanlar yaratmaya çalışsa da işverenin çalışan sözleşmelerini feshetmeleri ya da ücretsiz izne çıkarırken bir kez daha düşünmesinde fayda var.
Ücretsiz izin mümkün mü?
Ücretsiz izin talebi çalışandan gelmek zorunda. Tek taraflı olarak ücretsiz izin olamıyor. Anlaşmalı olabilmesi alternatiflerden biri olabilse de işveren işçiye ücret ödemeyi kesse de SGK primini ödemek zorunda. Galiba birçok kişinin unuttuğu bu. Ödemeyeceğim derse, o zaman zaten devlet kendisini güzelce koruyor.
İşçi sonradan dava açabilir mi?
İşçi ile protokol düzgün yapılmaz, el yazısıyla beyanı alınmaz ise işverenin işi zor. İşçi, işverenle anlaşma yapmayı kabul etse de ileride her zaman dava açma hakkı var. Unutmayın, kanunlarımız ve takdir hakkı ile Yargıtay kararları işçiden yana.
İşçi çalışmak istemezse ne olur?
Madalyonun diğer yanında, işçiyi çalışmaya zorlayabilir misiniz? İşçi çalışma ortamının bir pandemiye karşı koyacak koşulları yaratmadığını ifade etmek isterse, ilgili ilin sağlık kurulundan tespit yapmasını talep edecek. Bu da Anayasal hakkı. Bu konuda başvurular var. Tespit her istendiğinde yapılır mı? Orada bir soru işareti var.
“Sıkıntı yaratan” işçiyle çalışmak
Sorun burada ciddi. Türkiye ekonomisi KOBİ ekonomisi hatta küçük esnaf ekonomisi. Yani 30 kişinin alında istihdam yaratanların ekonomisi. Çalışan bir nedenden işten çıkarılınca işe iadesi bu yüzden zor.
Çalışan işverenden önlem isteyebilir
Çalışan işverenden önlem almasını isteyebilir. İşveren önlem alıp, aldığını ifade edebilir. Bu arada çalışan Covid-19 kaparsa ne olur? İspat istenecek; ispat! İşyerinde mi, toplu taşımada mı yoksa binlerce milyonlarca vatandaş taşıyıcıdan mı? Nerede kaptığını, nasıl olduğunu ispat etmek gereğii… “Ölümden öte köy yok”. Nasıl olacak? Cevap yok!
Bilirkişi ve arabulucu patlaması
Hazır olun, Covid-19’la birlikte bir de bilirkişiler ve arabulucular salgını başlıyor. Koşa koşa eğitim ve sertifikalarını alanlara gün doğacak. Zaten bu konuda bilirkişinin bilmediği arabulucuların kendilerini mahkeme yerine koyduğu gibi türlü sorun varken, bundan sonra patlayacak dava, ispat durumlarında sizce ne olacak?
Devlete dava açılabilir mi?
Çin’e dava açan avukatlar varmış; duyunca şaşırdım. Tuhaf değil mi sizce de… Çin devletinden medet umanlar Türkiye Cumhuriyeti devletinee dava açarlar mı? Bilemem ama daha kolay olsa gerek.
Olağanüstü hal tartışması
Devletin vatandaşın esenliğini, sağlığını ve vücut bütünlüğünü koruma görevi bulunuyor. Peki, neden olağanüstü hale baş vurulmuyor? Devletin sıkıyönetim ilan etmesini isteyen hukukçular da bulunuyor; vatandaşla devlet daha az karşı karşıya gelir düşüncesiyle. Bu adımları atıp atmamanın siyasi nedenleri de vardır elbette. Ama maksat ekonomide çarklar dönsün, herkes dava açmasın… Düşe kalka da olsa ilerleyen sistem bir gecede çökmesin.
Bugün sıkıyönetim, yarın ölüm olursa?
Diyelim bugün sıkıyönetim ilan edildi , iki hafta içinde yakınını kaybeden bir vatandaş devlete hesap sorabilir mi? Örneğin, “Daha önce tedbir almış olsaydın ben kayıp yaşamayabilirdim. Önlemlerini almadığın için can kaybım var” demek mümkün mü? Aldığım yanıt şöyle; kimse hak aramaktan mahrum bırakılamaz.
Pandora’nın kutusu mu açıldı?
Uzman olmayan sağlıkçılar Covid-19’a müdahale edebilir mi? Hastaya yanlış uygulama ve veya bir şekilde bir şey olursa diye endişelenen sağlıkçılar soruyor, “Başımıza ne gelir?” diye. Hasta ve yakınları soruyor; “Doktora güvendim, hastaneye güvendim, devlete güvendim, param vardı özele gittim, sigortaya güvendim, ama sistem sağlık ve vücut bütünlüğümü koruyamadı, sorumludur” diye. Bu durumda ne olacak? Tam açık değil.
Savaşta mıyız?
Önüne gelen “Bu bir savaş!” diyor. Gerçekten savaşta mıyız? Savaştaysak olağanüstü şartlar gerekmez mi? Gerçi bugüne kadar yaşanan savaşlardan daha büyük kaybımız var! Her şeyden önce sağlıkçılara özel hukuk hizmeti acil olarak sunulmalı diyenlerin sesi yükseliyor. 1970 yılında Yüksek Sağlık Şurası’nda ve Yargıtay tarafında alınan kararlara göre acil durumda hekim şart ne olursa olsun müdahale etmek zorunda, imtina edemez. Aksi yasal bir dizi ceza ve hak mahrumiyeti…
Hekim hastayı kurtaramazsa
Diyelim hekim gereken her şeyi yaptı ama hastayı kurtaramadı… Kim sorumlu? İspat mekanizması giriyor devreye, ama uzun lafın kısası Yargıtay böyle durumlarda hastaneyi son sorumlu olarak göstermiş. Yatak kapasitesi, ilaç stoğu, doktor stoğu… Meşakkatli hukuk süreci demek.
Devletler “öngöremedim” diyebilir mi?
Pandemiyi kim öngörmeliydi? Vatandaş mı? İşyeri mi? Devlet mi? Sanırım akla en yakın olanı devlet. “Öngöremedim” diyebilir mi? Yanıt; diyebilir. Hatta başka şeyler de yapabilirmiş. Şöyle ki, Türkiye’de dünyanın pek de başka yerlerinde olmayan olumlu bir yönü var, tüm özel hastanelerin yataklarını acile çevirmek ve halka açmak. Devlet nüfusa göre en fazla yatak kapasitesini gösterebilir ve elden geleni yaptığını ifade edebilir… Elden gelenin hepsi bu mu? Daha yeni başvurulmuş olan sokağa çıkma yasağının uygulanmamış olmasının sorumluluk affı getirip getirmeyeceği tartışılıyor.
Kişisel verilerin kullanımı
En can sıkıcı konulardan birisi de kişisel verilerin korunması konusu. Kişisel verilerim benim dışımda nerede tutuluyor? Kimlerle paylaşılıyor? Yasalarımızda, yetkilendirilmiş kişi ve kurumlar dışında verilerimizi kimsenin alamayacağı, değerlendiremeyeceği yazılıyor. Kimdir bunlar? Hekimler ve sağlık kurumları; sigorta şirketleri değil. Türkiye’de ve dünyada sigorta şirketleri verilerimizi kendi ihtiyaçlarına göre paylaşıyor. Bu konuda vatandaş olarak haklarımız var, unutmayın. Sormamız gereken sorulardan biri testi kimden aldık, test bilgilerim nerede muhafaza ediliyor, test bilgilerimi kimlerle paylaştın? Bir başka konu, ise sağlık kurumu, işvereniniz, ya da medya, Covid-19 pozitif çıktığınız bilgisini paylaşabilir mi? Ya da tam tersi, siz Covid-19 pozitif çıktığınızı saklayabilir misiniz? Buna hakkınız var mı?
Sert sorular… Ama yerinde sorular. Pandemi Hukuku hayatımıza giriyor ve hukukun yerleşik yapısını da yerinden oynatıyor. Hukuk da evrilen ve değişen zamanlara cevap vermek zorunda.
Söyleşiyi ayrıntılarıyla izlemek isteyeler için:
https://www.youtube.com/watch?v=lSErN1QBcbU&t=586s
